I.- LIMIAR.

O longo do mandato como membros das corporacións Locais prodúcense unha serie de problemas derivados do dereito á información e á documentación por parte dos membros da oposición que impiden ou dificultan o mandato participativo en ditas Corporacións que se basea na fiscalización e control do goberno e na proposta de iniciativas tendentes a mellorar o funcionamento ou os servicios que se prestan ó cidadá.

A multitude de Concellos existentes no país dan mostras das dificultades que reiteradamente teñen os representantes políticos municipais para desenvolver o seu labor causadas pola persistente negativa a posibilitar o acceso á información e á documentación, base do traballo do Concelleiro.

En Galicia, e como mostran os xornais, existen suficientes casos que dan respaldo a esta manifestación e como exemplo recollemos os de Melide sendo alcaldesa Ángeles Vázquez e solicitante a concelleira Socorro Cea dun Informe municipal sobre facturas pendentes, Viveiro na lexislatura de Melchor Roel como alcalde e Cesar Aja como concelleiro, en Vigo onde o acceso ó Pleno PXOM deu lugar a un Informe solicitado polos concelleiros do PP exercendo de primeira autoridade Abel Caballero ou en Negreira con José Pazos Blanco como Alcalde e solicitando a documentación o grupo PSOE.

O principio de representación xustifica e lexitima a idea de control político que corresponde ós concelleiros dunha Corporación Local e permite que a practiquen. A información constitúe un presuposto para a participación na deliberación e votación dos asuntos. O mesmo tempo no ámbito local o Pleno integrado por todos e cada un dos membros da Corporación ten atribuída legalmente a función de fiscalización da actividade do resto dos órganos de goberno, principalmente do Presidente e da Comisión de Goberno, eixes esenciais da estructura do Goberno Local. Si non fose así os membros da Corporación non poderían coñecer e avaliar directamente o funcionamento e polo contrario só terían aquel coñecemento que o Alcalde considerara conveniente e puidese chegar ó Pleno sen contacto co resto da organización.

Resulta obvio que o exercicio dos cargos representativos debe desempeñarse sen estorbo, nin dificultade de forma que non se deixe ós representantes en inferioridade e teñan todos eles iguais posibilidades de acceso ó coñecemento dos asuntos e idéntica participación no control das decisións relativas á xestión municipal. O acceso á información é un elemento esencial no exercicio da función representativa que asume o concelleiro e a negativa á información implica unha vulneración dese dereito.

II.- O EXERCICIO DAS FUNCIÓNS PROPIAS E O DEREITO DE ACCESO Á INFORMACIÓN.

Partindo da Constitución que no seu art. 23 recoñece a tódolos cidadáns o dereito a participar nos asuntos públicos directamente ou por medio de representantes, a acceder ós cargos públicos cos requisitos que sinalan as leis o que significa, segundo reiterada Xurisprudencia, que se realicen as funcións propias dos mesmos sen perturbacións ilexítimas e no caso dos membros das Corporacións Locais o dereito á información e o acceso ós documentos adquiren especial importancia por ser un instrumento necesario para poder desenvolver, con coñecemento suficiente, o exercicio das súas funcións (STC 29-9-1988).

A lexislación ordinaria concreta este dereito no art. 77 da LBRL, desenvolvido nos art. 14, 15 e 16 do ROF e no art. 226 da Lei da Administración Local de Galicia. A interpretación que fai a Xurisprudencia destes normas en canto ós dereitos de información e acceso á documentación ven exporta na STS de 17-11-1997 afirmando que “ si os representantes elixidos por sufraxio universal encontran atrancos para o desenvolvemento ordinario da súa función non só se vulnera directamente o dereitos dos mesmos ó exercicio das súa misións de representación política, senón que tamén, sequera sexa de maneira indirecta, elévanse obstáculos a participar nos asuntos públicos, pedra angular do noso sistema democrático” A mesma sentenza advirte que os concelleiros “ sen unha información adecuada e suficiente, o control efectivo da xestión por quen están lexitimados para elo por pertencer ó Pleno pero que non se integran no órgano controlado, pode converterse nun mero desexo legal ou, no mellor dos casos, nunca actividade obxectivamente cencenada e materialmente inoperante” (STS 17-11-1997)

Existe por parte dos equipos de Goberno Local e da maioría que os sustenta unha abusiva pretensión de ocultismo para os concelleiros da minoría que vulnera a transparencia propia do que debe ser un sistema democrático. A STS do 22-1-1-1996 di: “ O dereito á participación nos asuntos públicos é un dereito de todos, e por eso cando un representante dos cidadáns, que non forma parte do Goberno Municipal, se lle entorpece o desenvolvemento das súas funcións impedíndolle o acceso ós datos e informacións ós que ten dereito, estase cometendo unha acción gravemente censurable que atenta a un principio básico no funcionamento do sistema democrático”.

Certo é que a oposición pode ser, e mesmo debe ser, molesta para quen exerce o poder ó realizar os labores de control pero o caso non lexitima a utilización abusiva das facultades de goberno para entorpecer e obstaculizar a súa función impedindo o exercicio do dereito á información recoñecido como vimos polas leis. As Entidades Locais tamén gozan dunha estructura propia polo que, a falta de separación entre Lexislativo e Executivo, os concelleiros incluídos os da oposición, están integrados na propia organización formando parte , como mínimo, do Pleno, Comisións Especiais (de Contas), Comisións informativas, Consellos de empresas municipais ... tendo a información referente ós asuntos en que deba pronunciarse o órgano correspondente un especial intres xa que determina que a participación do concelleiro sexa ou non efectiva. O acceso á información por parte dos concelleiros constitúe un presuposto ineludible para participar nas deliberacións e votacións tanto do pleno como dos restantes órzaos colexiados para unha correcta labor de control e fiscalización.

Principio del formulario

As fontes polas que se rexe o dereito de acceso á información son as específicas contidas na lexislación de réxime local e que a doutrina do TC sintetiza e ordena: 1º a lexislación estatal de carácter básico; 2º a lexislación autonómica de desenvolvemento da anterior; 3º o Regulamento orgánico de cada Corporación Local; 4º a lexislación estatal supletoria.

De acordo coa lexislación referida art. 77 da LBRL, art. 226 da LALG e os art. 14, 15, 16 do ROF podemos distinguir dous supostos de acceso á información:
  acceso directo á información sen necesidade de petición nin autorización.
  acceso que debe solicitarse por escrito e obter a correlativa autorización.

2.1.- Acceso directo.

Anque por regra xeral o acceso ós documentos deba solicitarse por escrito, o articulo 15 do ROF e a lexislación autonómica, art. 226-2 LALG, establecen varios supostos de acceso directo, debendo facilitarse a información polos servicios administrativos sen necesidade de autorización.

Cando se trate do acceso de calquera membro da Corporación á documentación relativa ós asuntos que deben ser tratados polos órganos colexiados dos que formen parte de acordo co art. 15.1.b ROF.

Téñase en conta que a documentación integra dos asuntos incluídos na orde do día deberá estar a disposición dos concelleiros ou deputados desde o mesmo día da convocatoria como sinalan os art. 46,2 b) da LBRL e o art. 84 ROF, para que poidan ter coñecemento previo das materias sobre as que teñan que decidir, e poidan facelo con pleno coñecemento de causa, o que esta en conexión cos prazos de convocatoria.

O incumprimento da posta a disposición da documentación coa dita antelación é causa de nulidade de pleno dereito en base ó articulo 62.2.e) da LRJ-PAC, por haberse prescindido dunha regra esencial de formación da vontade dos órganos colexiados. (SSTS 5-1-1988 e 24-11- 1993 ). Sen que poda alegarse que esto non houbera variado o resultado da votación porque o articulo 46-2-b LBRL non só asegura unha adecuada información para as votacións senón tamén para o debate que as precede sendo claro que, no funcionamento dun órzano colexiado democrático e representativo aquelas dependen deste (STS 24-11-1993 ).

A documentación que se poñerá a disposición dos membros da Corporación, ha de ser «íntegra» segundo di a LBRL no seu art. 46-2-b), expresión ampla que alude a todo o expediente, polo que o acceso directo ó expediente non pode substituírse pola lectura do expediente durante a sesión (STS de 3-7-1995).

Tamén será de acceso directo a información das resolucións e acordos adoptados por calquera órgano municipal segundo o art. 15-1- b, anque non abarcaría dito acceso ó expediente. O Alcalde por disposición do art. 42 do ROF está na obriga de dar conta sucinta á Corporación en cada sesión ordinaria do Pleno das resolucións que houbera adoptado dende a última sesión plenaria ordinaria, para que os concelleiros coñezan o desenvolvemento da Administración municipal ós efectos de control e fiscalización dos órganos de goberno, e o articulo 113-1-b ROF engade que deberá enviarse ós membros da Corporación no prazo de 10 días copia da acta das sesións que celebre a Comisión de Goberno.

Non existe dúbida que os concelleiros terán acceso á documentación que sexa de libre acceso ós cidadáns (art. 15-1-c ROF), esto é, os documentos públicos, vgr. copia do presuposto e as súas modificacións, datos que obran no rexistro municipal de asociacións respecto a estas, plans de urbanismo, expedientes sometidos a información publica etc.

Nestes casos de libre acceso á información recoñecese tamén o dereito a obter copias (art. 16-a in fine ROF) (STS 27 -12-1994). Esto sen obstaculizar a actividade da Administración nin dereito a que as copias teñan que ser compulsadas ou autenticadas.

2.2.- Acceso autorizado

O acceso á información precisa autorización do Alcalde ou Xunta de Goberno, salvo nos supostos de acceso directo que vimos.

Para a delimitación do contido do dereito neste caso, debe partirse de dous requisitos previstos no articulo 77 LBRL que son os referidos a que se trate de antecedentes, datos e informes que obren no poder dos servicios da Corporación, e que resulten precisos para o desenvolvemento da súa función. Precisase, por tanto, concretar, na petición, os documentos que se desexa consultar para coñecer si se pode ter acceso por precisalos para o exercicio das funcións propias como son tanto o control como a fiscalización ou a toma de decisións.

A Xurisprudencia interpreta nun sentido amplo es dereito dos concelleiros e manifesta que non cabe esixir que os solicitantes teñan que explicar ou fundamentar a finalidade da súa petición, xa que a razón da solicitude de información debese entender implícita no exercicio das súas funcións a quen corresponde o control e fiscalización dos órganos de goberno (SSTS de 26-6-1998 e 5-11-1999 ).

A denegación da súa entrega, sen outro fundamento que o unilateral criterio do Alcalde de considerar non necesaria a documentación solicitada para o desenvolvemento da función do concelleiro solicitante, vulnera o dereito fundamental do art. 23.

É por esto que non pode denegarse o exame dun expediente aprobado pola Xunta de Goberno, por non ser membro de dito órgano e no ser responsable do acordo adoptado, xa que non se trata de depurar responsabilidades senón de exercer a súa función de control de como se vai levando a cabo a xestión (STS de 27-6-1988 ) función de fiscalización e control que «por definición só pode ser posterior ó coñecemento suficiente dos asuntos tratados» (STS de 17-11-1997).

Ata o de agora este dereito de acceso non supón o dereito a obter copias. Respecto a esto actuarase de acordo co previsto na lei, e nin a LBRL nin a lexislación autonómica de réxime local recoñecen o dereito a obter copias, polo que estarase ó disposto no articulo 16-1-a do ROF antes citado, sen prexuízo do mellor tratamento para os membros da Corporación que respecto ás copias pode establecerse no Regulamento Orgánico.

Establecese o prazo de 5 días naturais para resolver (art. 77 parrafeo segundo LBRL, e 14-1 ROF), brevidade de prazo para que non perda a súa finalidade este dereito. Se non se dictara resolución en prazo, o silencio é positivo (art. 14-1 ROF).

III. DENEGACIÓN DO DEREITO Á INFORMACIÓN.

A denegación ha de ser motivada (art. 77 parrafo segundo LBRL, art. 107-3 LALG) e non será lexitima a denegación inmotivada (TS 15-9-1987) ou baseada en criterio de mera oportunidade (STC 20-9-1988 ).

A Saa segunda do TS xunguiu nos últimos anos a denegación inxusta polo Alcalde impedindo o acceso á documentación como delicto de impedimento do exercicio dos dereitos cívicos contidos no art. 542 do CP (Lei Orgánica 10/1995, de 23 de novembro). Neste senso SSTS 22 de xaneiro de 1996 e 6 de xuño de 1997 .

Tamén o TS, en sentencias máis recentes, atribúe a denegación do dereito á información unha vulneración do dereito á participación política. Así no caso dunha concelleira da oposición dun Concello solicita que lle sexa facilitada unha auditoría sobre a xestión dun Instituto Municipal en materia de formación. STS 22-10-2007.

A concelleira solicitante entende que o contido dese documento é necesario para realizar as súas tarefas municipais e invoca o art. 77 da Lei 7/1985 Reguladora das bases do Réxime Local (en adiante LRBRL) e o 14 do Regulamento de Organización, Funcionamento e Réxime Xurídico das Entidades Locais, aprobado polo Real Decreto 2568/1986, de 28 de novembro.

O Alcalde denega a petición non estando conforme con esa Resolución, a Concelleira recorre diante do Tribunal Superior polo Procedemento Especial de Defensa dos Dereitos Fundamentais, xa que entende que hase vulnerado o art. 23 sobre participación política dos cidadáns nos asuntos públicos e o TS dá la razón á recorrente en aplicación do dereito recoñecido no art. 23.2 da Constitución, de configuración legal, como declara a sentencia do Tribunal Constitucional 161/88, e a teor do disposto nos art. 77 da LRBRL e 14.1 do ROF, os membros das mesmas poden obter informes que efectivamente obren en poder da entidade local e que resulten precisos para o desenvolvemento da súa función.

A materia auditada afecta directamente á vida municipal e ao exercicio do dereito fundamental que ampara á autora. Coa indebida denegación a concelleiras de documentación contida en preacordos urbanísticos que podían ser de interese de cara á aprobación do Plan Xeral de Ordenación Urbana, privouse aos demandantes do acceso a unha documentación tan relevante ca se impediulles o normal exercicio do seu labor de control e fiscalización da actividade municipal. -STS 2-07-2007.

Como lembramos en sentencia de 29 de marzo de 2006 (casación 4889/01), a xurisprudencia deste Salón manifestada en sentencia de 14 de marzo de 2000, que cita, pola súa vez, outras anteriores de 13 de febreiro e 29 de abril de 1998, 19 de xullo de 1989, 5 de maio de 1995 e 21 de abril de 1997, abordou esa cuestión tendo en conta tanto o establecido nese artigo 77 da Lei reguladora das Bases do Réxime Local, como o disposto nos artigos 14, 15 e 16 do Regulamento de Organización Funcionamento das Corporacións Locais e o artigo 37, apartados 6.f, 7 e 8, da Lei 30/1992 salienta as seguintes notas:
O núcleo básico do dereito fundamental de participación política inherente ao cargo de concelleiro ven satisfacerse co dereito á información recoñecido e regulado no artigo 77 da LRBRL.

Non poderá esixirse ao interesado que xustifique adicionalmente a utilidade ou conveniencia da información solicitadas para o desempeño da función de control político que corresponde ao cargo de concelleiro.

Recae sobre o Concello destinatario da solicitude a carga de xustificar e motivar a súa denegación.

A xurisprudencia, abundante en todos estes anos de funcionamento democrático da administración Local estableceu os criterios de non considerar unha carga adicional ou inxustificada para a Administración as solicitudes de consulta do Libro Xeral de ingresos e gastos dos anos, así como determinados expedientes de expropiación, comprobantes, facturas e xustificantes. (STS 28-5-1997).

Tampouco pode cualificarse de uso desmedido ou abuso do dereito a petición de cantos documentos, datos e informes obrasen na Corporación relacionados coas transferencias correntes e de capital realizadas a unha mercantil e en particular os mandamentos de pagamento durante o período do 1 de decembro de 1993 ao 4 de novembro de 1994 (STS 5-11-1999 ).

É a cargo da Corporación probar que a finalidade perseguida non sexa outra que obstaculizar o funcionamento da Corporación e a negativa a proporcionar a documentación solicitada por un concelleiro pode constituír feito delictuoso (SSTS de 08/02/93 e de 22/11/96) (STS 28 -5-1997 ).

IV.- MECANISMOS DE PROTECCIÓN DESTE DEREITO.

Contra a denegación do dereito de información caben as seguintes vías:

4.1.- Extraxudicial

4.2.- Contencioso- Administrativa

4. 3.- Penal

4.1.- Os actos de Alcalde ou Presidente ou da Xunta de Goberno Local poñen fin á vía administrativa (art. 52.2 da LRBRL) polo que os membros das Corporacións Locais que crean lesionado o seu dereito de acceso, terán que acudir necesariamente á tutela xudicial, agás que se expoña o recurso potestativo de reposición (art. 52.1). Como o seu propio nome indica, é un recurso potestativo, é dicir, que o recorrente decide se o interpón ou non, podendo ir directamente ao contencioso- administrativo. Ademais, é de reposición, o órgano encargado de resolvelo é o mesmo que dictou o acto impugnando co que é moi difícil ca se desdiga da súa actuación anterior. Xa que logo, evidentemente, non pode considerarse unha verdadeira garantía para o exercicio do dereito.

Outras medidas a adoptar abarcan desde a súa manifestación nos Plenos, mediante rogos ou preguntas, ou incluso enviando notas de prensa. Todo co fin de que, polo menos os veciños sexan conscientes do labor obstruccionista levada a termo polo goberno local. Cada vez máis, outra opción empregada é a formulación de queixas ao Valedor do Pobo ou homólogos autonómicos (no noso caso o Valedor do Pobo) co fin de denunciar o escurantismo do grupo de goberno.

4.2.- Contencioso- Administrativa

Naturalmente, estes actos son impugnables mediante o recurso contencioso administrativo ordinario. Sen embargo, como vulneración dun dereito constitucional, cabe utilizar o procedemento especial de protección de dereitos fundamentais previsto nos arts. 114 e ss. da Lei 29/1998, de 13 de xullo, reguladora da Xurisdicción contencioso -Administrativa. É máis, incluso admítese a tramitación simultánea de ambos recursos.

Como notas características deste procedemento podemos destacar:

De carácter formal:

a) Reducción dos prazos ordinarios de tramitación do recurso contencioso (v.g. o prazo de interposición do recurso redúcese a 10 días, o de remisión do expediente por parte da Administración, a 5 e o de formalización da demanda a 8.)

b) Tal e como indica o articulo 114.3, a tramitación destes recursos terá carácter preferente.

Material:

a) Para que se entenda vulnerado o dereito constitucional, non abonda con que se infrinxa unha norma legal ou regulamentaria, senón que é preciso que a infracción afecte ao contido substancial do dereito fundamental, neste caso do art. 23 da Constitución. Suscítase a polémica entre legalidade ordinaria e legalidade constitucional. A sentencia do Tribunal Supremo de 27 de novembro de 2000 entende que “os problemas relativos á autorización do Alcalde do acceso á información, e os que se refiran a se a petición de acceso está debidamente xustificada ou non, non son cuestións de legalidade ordinaria, senón que forman parte do núcleo esencial do dereito, que non poden disociarse do seu exercicio. En consecuencia, o procedemento especial e sumario para a protección dos dereitos fundamentais, entre os que se atopa o regulado polo artigo 23 da Constitución, é apto para debater as condicións esenciais do exercicio do dereito de participación, e dentro del, do dereito a obter a información necesaria para o exercicio do cargo de concelleiro”. No mesmo sentido a sentencia do Tribunal Supremo de 19 de outubro de 1997 ou sintetizando completamente a doutrina sobre esta cuestión, a sentencia do Tribunal Superior de Xustiza de Andalucía (Granada) de 20 de febreiro de 2001.

Casuística xurisprudencia de especial interese:

Sentencia do Tribunal Supremo de 9 de febreiro de 1998. Un mesmo solicitante cursou varias peticións de acceso consecutivas polo que referíndose ao art. 23, “non se esgota porque se intente exercitar sen éxito nun caso concreto e cun contido determinado, senón que en atención á súa natureza funcional, en orde a satisfacer os xuros dos representados, pode intentarse de novo, tendo en conta as razóns de oportunidade que as concelleiras consideren transcendentes”.
  No que fai ao contido do fallo, a sentencia non debe limitarse a anular a resolución denegatoria ou limitadora da información solicitada, así como a declarar o dereito do demandante á entrega da mesma, senón que, ademais debe conter a condena á Entidade Local para que poña a disposición do recorrente a documentación instada para o seu exame directo e a obtención, se é o caso, de copias da mesma (Vide. STSJ de Cantabria de 19 de xuño de 1999 ou de Valencia de 20 de xaneiro de 1998).

Invalidación dos acordos adoptados no caso de que se impida ou obstaculizado o exercicio do dereito de acceso. O Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de xaneiro de 1998, declarou nulos os acordos adoptados sen que as concelleiras tivesen ao dispor dos expedientes dos asuntos a tratar, pois “a determinación volitiva dos membros da corporación -como a de calquera persoa física- inescusablemente require o previo e total coñecemento do obxecto sobre o que aquela ten que recaer, e, polo tanto, o de todos e cada un dos seus antecedentes, aspectos, circunstancias e condicións do acto sometido a decisión, e de aí que en casos como o presente, o específico ordenamento aplicable establece normas preordinados a que esa vontade colexiada se emita con pleno coñecemento de causa e de cuxa observancia escrita non é posible prescindir”. En relación con isto, non ten relevancia o que se presuma que o resultado da votación fose o mesmo, “un mínimo de respecto á capacidade intelectiva e de independencia de criterio dos representantes dos cidadáns aconsella crer que forman xuízo atendendo tamén aos argumentos que se expoñen nos debates públicos e que polo tanto é posible que o que dixese o concelleiro demandante co coñecemento dos antecedentes que se afirma que lle foron denegados podería haber influído no voto dalgunhas concelleiras, incluso dando lugar a unha nova maioría ou á introducción dalgún aspecto nos acordos adoptados” (sentencia do Tribunal Supremo de 22 de novembro de 1989). No mesmo sentido, a do mesmo Tribunal de 24 de novembro de 1993 ou a do Tribunal Superior de Xustiza de Andalucía de 25 de xullo de 1997, en onde dise que non é óbice que o acordo se houbesen aprobado por maioría, xa que os recorrentes, ao non ter coñecemento da documentación non puideron someter ao Pleno do Concello, con coñecemento de causa, a súa proposta a favor ou en contra da aprobación dos referidos acordos, e en consecuencia a posibilidade de troco de voto dos demais concelleiras que votaban a favor. En onde os Tribunais non son tan ríxidos respecto da proclamación da nulidade é no caso de que a vulneración do dereito se produza no caso de aprobacións iniciais ou provisionais, xa que sempre quedará a definitiva

?4.3.- Penal.

Hoxe en día, é evidente que a xurisdicción contencioso- administrativa non ten a exclusividade no control xudicial das Administracións Públicas e, en concreto, a xustiza penal está acreditando unha crecente relevancia, en particular no ámbito da administración Local. En efecto, o control da legalidade da actuación administrativa en sentido obxectivo, propio da orde xurisdiccional contencioso administrativo, non parece inquietar excesivamente a certos gobernantes locais que sistematicamente incumpren os mandatos legais, aínda a sabendas da súa ilegalidade e de que as súas actuacións serán anuladas pola xustiza contenciosa, posto que saben que, no peor dos casos, terán gañado un tempo inestimable en termos políticos, e todo iso sen comprometer a súa responsabilidade persoal.

Sen embargo, tamén se é consciente de que a vía penal non resolve o fondo de cada caso concreto pois poderá desembocar nunha condena ao Alcalde, pero non na obtención da información requirida. O que se busca con esta vía é que comporte un efecto de prevención, que supoña respecto por parte dos gobernantes locais para os dereitos das minorías políticas.

Dous son os posibles delictos en que se pode incorrer:

a) O delicto contra os dereitos cívicos:

Actualmente previsto no art. 542 do Código Penal, “incorrerá na pena de inhabilitación especial para emprego ou cargo público por tempo de un a catro anos, a autoridade ou funcionario público que, a sabendas, impida a unha persoa o exercicio dos dereitos cívicos recoñecidos pola Constitución e as Leis. Sen embargo, tamén se é consciente de que a vía penal non resolve o fondo de cada caso concreto pois poderá desembocar nunha condena ao Alcalde, pero non na obtención da información requirida. O que se busca con esta vía é que comporte un efecto de prevención, que supoña respecto por parte dos gobernantes locais para os dereitos das minorías políticas.”

Características:

  Suxeito activo: autoridade (Alcalde) ou funcionario (podería ser autor deste delicto o Secretario da Corporación).

  Acción típica: Trátase de impedir o exercicio deses dereitos. Moi interesante é a sentencia da sala do penal do Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2002, na que se declara que cabe dentro do tipo ademais da conducta activa, a omisión impropia ou comisión por omisión “se o Alcalde de ... non contestou de ningunha maneira ás innumerables solicitudes de información formuladas durante varios anos polas concelleiras da oposición municipal, nin entregou a estes os documentos reiteradamente solicitados por escrito polos mesmos (...), coñecendo o Alcalde ditas solicitudes e peticións, e con dita actitude pasiva empeceuse a transparencia da xestión pública do Concello de ... , é evidente que o mesmo incorreu nun delicto de atentado contra os dereitos cívicos da persoa, tipificado no art. 194 do anterior Código Penal e 542 do vixente.”

Antixuricidade: A acción da autoridade debe ser inxusta, isto é, que se impida o acceso á documentación sen que exista causa algunha que o xustifique.

  Culpabilidade: A expresión “a sabendas” contida no tipo, exclúe a comisión culposa, polo que só cabe a modalidade dolosa. A existencia dun informe do Secretario contrario á actuación do Alcalde, será un indicio case definitivo para calibrar ese dolo. De todas formas, o informe favorable do Secretario non descarta a apreciación do dolo (Sentencia do Tribunal Supremo de 8 de febreiro de 1993).

  É un delicto de resultado.

  En canto á pena, a Xurisprudencia d Tribunal Supremo, Sala do Penal, Sentencia do 6 de xuño de 1997, entende que a inhabilitación para o emprego ou cargo público debe interpretarse con carácter restrictivo, alcanzando só á cargos análogos. Así un Alcalde só estará inhabilitado para repetir como concelleiro xa que este é o medio para acceder á Alcaldía.

b) O delicto de prevaricación:

Características:

É un delicto especial propio, que se comete por quen teña a condición de funcionario público ou autoridade a efectos penais (como sería o Alcalde ou Presidente), que dite unha resolución nun procedemento administrativo, entendéndose por tal calquera acto administrativo declarativo expreso ou tácito.

Non é pacífica a doutrina no que fai á posibilidade de comisión do delicto de prevaricación por omisión. Un sector admíteo nos casos de silencio negativo mentres outro en ningún suposto.

Ten que ser unha resolución arbitraria dictada a sabendas da súa inxustiza.

Na relación entre ambos delictos, hai que distinguir dúas sentencias case contrapostas. Nun primeiro momento, STS de 8 de febreiro de 1993, se apreciou un concurso ideal entre os dous (aínda que en puridade sería medial). O Alcalde, ademais de denegar a petición de información solicitada por algúns concelleiras (prevaricación), dictou unha resolución ordenando ao Secretario da Corporación e a outros funcionarios para que non facilitasen datos e informacións aos membros da oposición (contra os dereitos cívicos).

Non obstante, a STS de 6 de xuño de 1997, chega a un resultado oposto nun caso moi similar, “(...) debéndose apreciar preferentemente o delicto contra os dereitos cívicos pola súa especialidade fronte ao de prevaricación”. A doutrina considera erróneo o criterio mantido na primeira sentencia, posto que non só existe unha unidade de acción ou de feito, senón tamén de ben xurídico lesionado. Así igualmente a sentencia de 1997 non fala de concurso ideal nin medial, senón de concurso (aparente) de leis penais. Como se dixo, resolve este agravio acudindo á regra lex specialis derogat legi generali considerando como norma especial o delicto contra os dereitos cívicos e o de prevaricación como tipo xeral e subsidiario. En cambio, a sentencia da Audiencia Provincial de Ourense de 11 de maio de 1998, segue o criterio oposto, considerando delicto especial e polo tanto de aplicación preferente o de prevaricación.

No anterior CP do 73, a pena de inhabilitación era a mesma, polo que penalmente non existía relevancia. Sen embargo, no vixente do 95, na prevaricación, de 7 a 10 anos, mentres que o delicto contra os dereitos cívicos, de 1 a 4 anos, polo que non é un tema menor a aplicación dun ou outro. Algúns autores, como J. Landa Gorostiza, propón aplicar o principio de alternatividade, que comporta aplicar a pena máis grave, conforme ao art. 8.4 do CP.

V.- CONCLUSIÓNS

Se hai un principio clave nunha democracia este é o da transparencia, que permite que as persoas poidan profundar no coñecemento do labor desenvolvida polas institucións e, polo tanto, que teñan a posibilidade de contar con suficientes elementos de xuízo, que poidan xerarse opinións fundadas e, á sobremesa, influír na toma de decisións ou, no caso das democracias representativas contribuír a consolidar unhas maiorías ou propiciar, polo contrario, as alternativas nos gobernos.

O principio de transparencia constitúese, pois, nunha premisa imprescindible para a efectividade da participación cidadá, que vén a reverdecer con zume novo os troncos das vellas democracias formais, facendo crible que as estructuras administrativas teñen un mero carácter instrumental e servicial para os cidadáns, que non son algo reservado a uns poucos iniciados.

O artigo 35 LPAC proclama, entre outros, o dereito dos cidadáns a coñecer, en calquera momento, o estado da tramitación dos procedementos nos que teñan a condición de interesados, aquí restrínxese, pois, este dereito aos interesados, e a obter copias de documentos contidos neles; a identificar ás autoridades e ao persoal ao servicio das Administracións públicas baixo cuxa responsabilidade se tramiten os procedementos; ao acceso aos rexistros e arquivos nos termos previstos na Constitución ou nas leis; a formular alegacións e a achegar documentos en calquera fase do procedemento anterior ao trámite de audiencia, que deberán ser tidos en conta polo órgano competente ao redactar a proposta de resolución...

Tradicionalmente, o principio de transparencia tivo un papel máis favorable na administración Local, fronte ao que aconteceu no resto da administración Pública. Fálase pola doutrina incluso de que o dereito á información o ámbito local: «forma parte do que empeza a chamarse e así debe ser regulamentado "Estatuto do Veciño" e figura entre os dereitos que a este recoñécelle o art. 18.1.e) da Lei.Sobre a configuración do principio de transparencia no plano do Dereito positivo, abonda pensar, neste sentido, no que establecen os artigos 69 e 70 da Lei 7/1985, de 2 de abril, reguladora das bases do Réxime Local (en adiante, LRL). Así, o artigo 69, coa matización que recolle o seu apartado 2, di que “ As Corporacións locais facilitarán a máis ampla información sobre a súa actividade e a participación de todos os cidadáns na vida local.2. As formas, medios e procedementos de participación que as Corporacións establezan en exercicio da súa potestade de autoorganización non poderán en ningún caso menoscabar as facultades de decisión que corresponden aos órganos representativos regulados pola Lei.» Pola súa vez, o artigo 70, apartado 1, dispón que as sesións do Pleno das Corporacións locais son públicas
Estamos de feito na sociedade da información segundo a feliz expresión de Pylyshyn (1984),e os seres humanos necesitamos información para sobrevivir, igual que necesitamos alimento, calor ou contacto social. Nas ciencias da comunicación considérase que a información é todo aquilo que reduce a incerteza dun sistema. Nese sentido, todos nós nos alimentamos da información que nos permite non só preceder senón tamén controlar os acontecementos do noso contorno.

As Corporacións locais facilitarán a máis ampla información sobre a súa actividade e a participación de todos vos cidadáns na vida local. As formas, medios e procedementos de participación que as Corporacións establezan en exercicio dá súa potestade de organización non poderán en ningún caso menoscabar as facultades de decisión que corresponden aos órganos representativos regulados pola Lei.

O dereito de acceso á documentación local das concelleiras constitúe unha modalidade específica do dereito xenérico á documentación administrativa dos cidadáns. Dita especificidade vén determinada pola súa condición de cargo público ou representativo, así como pola circunstancia de que este dereito se exerce no desempeño do mesmo. De aí o seu carácter instrumental.

Ao igual que no caso dos parlamentarios, este dereito constitúe unha manifestación do principio democrático xa que se ben as maiorías políticas teñen o dereito a decidir, as minorías han de ter o dereito a coñecer e debater diante da opinión pública, posibilitándose a alternancia política. O dereito de acceso á documentación dos cargos representativos conecta co mesmo principio constitucional de pluralismo político e a súa efectividade supón a consagración do respecto ás minorías políticas nas Corporacións Locais e, conseguintemente, da calidade da democracia local.